在终极意义上，这一训导的精当毋庸置疑，但在当下意义上讲，如果人们都痴迷于这种箴言，只能被现实世界中法律调整的诸多问题所困扰。

[17]一个国家要真正实现法治，固然离不开政治家的智慧，但更离不开法学家的作用。有专家支招：对中国法学家来说，最重要的是静下心来解决一些中国目前面临的最重要的问题，而不是人云亦云，或者为一些细枝末节问题作旷日持久的无谓的争论，徒费口舌和笔墨，或者总是打擦边球，不痛不痒，无病呻吟。

[40]前注[1]，费希特书，第38页。全球化的时代特征决定了我们的法学研究。全球化   两百多年前，德国伟大的哲学家约翰·哥特利勃·费希特（1762-1814）著有《论学者的使命》，在他看来，每一个人都具有自身的使命，仿佛天命在身，无法推卸。因此，学者应该不断发现自身的局限性，并且尽全力维系这种局限性，这是其安身立命之本，或者学者这一切问题都没有根据，唯一的根据就是在积学，这是维系自身价值的切实支柱。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。

因为社会在不断地变动和发展，反映并用以调整社会关系的法制也必然要相应地改变自身。在特定层面上，法治是一种超现实的理念和和谐的状态，是一个需要不断完善和扬弃的动态过程，勾勒和评判法治过程是法学家们的长期而艰巨的任务。所以，一般说来，可以用小传统这一概念概纳民间法的概念，但并不尽然，小传统的概念并不能涵盖民间法。

当然，行为规范可以作为裁判规范，只要法官在个案中认为必要，就可以作为裁判规范而引用。  【摘要】民间法研究的学术范型问题，是民间法研究发展到一定阶段人们必然会追问的问题。这一研究范型中，一般比较关注解决方案的合法性问题，因为它所关注的对象本身是体制内的纠纷解决行为。而从经济学之非正式制度中引申出来的非正式法，则更多地强调人们在经济交易领域里的交往规则，同时，非正式制度及规范之讲究自生自发的那一部分，而对自觉地生成的民间法并未包含其中，民间法和这一概念之间只是一种交叉关系。

然而，法律果真是自足的吗？法律果真能够实现对社会秩序的无缝的调整吗？如果不是这样，在法律失调的时候该怎么办？是重新寻求人们心灵的自我控制，甚至以某种神圣力量、或者圣人行止来纯洁、范导我们的心灵和行为，还是寻求可替代的规范救济方案？如果是后者，那么，民间法能否起作用？如能，又能起到什么作用？这一系列的问题，是民间法研究有无必要展开、并能否展开的关键原因所在，也由此开发了民间法的问题世界。然而，对英美法系的法官而言，现例创造是其裁判的日常行为，因之，民间法被引入，作为构造裁判规范的可能性也大为增加。

所以，这两个分属于社会学和法学的概念之间是一种交叉关系—尽管可以一般性地把民间法纳入小传统中。所以，研究现实中的民间法，首先要面对的是对民间法存在之事实的了解和把握。1980年代、特别是1990年代，随着我国市场化体制改革的日渐深化，规范经济的使命和要求日渐突出，为解决相关问题，大规模的立法活动在我国展开，而学术界对于立法的基本期望，建立在法律移植这一理论上。法律应当提供给人们交往行为的基本规范，并因此成为人们精神依赖的规范纽带。

特别是作者通过在华南一些农村地区所搜集到的纠纷解决的实际材料，详尽地分析了私力救济的一些学理问题。即法官根据当下案由，在既有规则的识别、比较、辨析中，构造对当下案件直接适用的规范。第二种是司法一替代范型。在雷德斐看来，农民社会就属于代表小传统的社会，而都市社会则属于代表大传统的社会。

[英]拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，等。而学术一观念层面的立论，则侧重于民间法研究在学理上的定位，包括如何推进民间法研究，如何理解民间法研究的方法，如何确立民间法研究的基本范畴等。

所以，这层意义上的官方法，也并不能纳入本文的论述之列。当然如果进一步引申，即使在和国家相对的社会中，也存在着大、小传统之别，如在一个结构、成分复杂的村落里，能人（精英）和普通村民之间，就存在这种区别。

特别是分析实证法学或者规范法学的创生，把法律的自足性要求和向度推向了法学学术的最前沿。{7}苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。[15]对这类裁判规范，我国法学界已经开始关注，如陈金钊：论审判规范，载《比较法研究》1999年第3、4期。  四、一种新范型：行为一裁判范型 虽然站在外部视角，借助社会一国家和移植一本土这样的范型对民间法的研究，能够在国家秩序和制度建设的宏观层面说明民间法的重要功能，但它不能进一步说明，当一个国家大规模的立法任务完成之后，或者一个国家对其整体秩序的设计方案完成之后，缘何还存在民间法的问题，也不能说明此后缘何还需要对民间法进行法理研究的问题。这正是联邦制国家立国的逻辑基础。就民间法而言，它在本质上讲的就是一种地方性知识，尽管在民间法中，在一定区域范围之内，也会存在一些普适性的内容，如之于中国人而言，春节在某种意义上就是具有普适性的知识，但这并不能在总体上影响民间法是地方性知识的基本判断。

但事实上，一方面，由于在私力救济和替代性纠纷解决中，当事人、纠纷解决人在地位上都是平等的，都是参与人，当事人自身参与对规范的选择过程，所以，裁决规范的专门性就大打折扣。当国家法不能一力完成这一使命时，借助民间法来共同调整人们社会交往和政治团结的秩序，不但是可欲的，而且是现实的。

这里应是一个法官法意和社会民意的沟通过程，是回应型法的创制过程。但到20世纪九十年代中期以后，法学界积极进人该研究领域，特别是在少数民族习惯法、乡规民约、替代性纠纷解决机制、中国传统法律与习惯以及法文化等方面，研究成果层出不穷，各类论著超过百余。

而这种解决方案在法律中全然不见，法官就只能通过诉求一回应的方式，构造案件的裁判方案。还有，如果按照制度经济学对正式制度的界定，只要是自觉产生的制度，都是正式制度，那么，可以类推，只要是自觉地产生的规则，都是正式规则。

说它是权力根据，因为在相似判例的识别中，究竟采用何种先例作为当下案件裁判的根据，率由办案法官决定，这自然是一种权力。[3]自从梁治平出版《清代习惯法：社会与国家》（中国政法大学出版社199年版）以来，很多学者依据梁先生关于社会一国家之研究路径，称相关研究为民间法研究范式。这集中表达了我们时代法律的社会控制使命和能力。尤为重要的是，和人们交往行为相关的物质事实，皆被纳入到制度一规范事实的框架中。

尽管它和人们的日常生活、日常交往紧密相关，但由于它的区域性、地方性、分散性和非普适性，使得它不可能成为主流、正统和中心。在以上分析中，事实上可以把官方法、正式法两个作为民间法对称的概念抛除，尽管不是说这种结论毫无道理，但在逻辑上不甚严谨，因此，以之对照来阐述民间法，可能文题不对、论述不通。

国家法对民间法的对应，可以在两个层面展开：其一是向后的反顾：即当国家法的过分超前，影响了它对民间法的兼顾时，或者国家法自身的缺漏，需要在既有的规范中寻求灵感和依据时，回过头来在民间中寻求救济和解决的手段。虽然这一观点甫一产生，就受到我国法学界的广泛质疑和批判，可以说是共和国成立以来，我国法学界争议最多、最大、最持久的学术观点，但也正是这一观点，在摆脱了意识形态法学的桎梏后，进一步把我国法学推向了多元化的境地。

而地方性知识论，正好提供了一种有关法律一规范运作及其实效的基本理论框架。下面笔者将进一步从民间法和地方性知识的关联视角，继续寻求民间法研究的有关问题意识。

与之相对的普适性知识，并不是格尔茨所着意的内容，但无论如何，在规范的世界，确实存在着普适性知识，否则，人类就不可能依赖规范，建立什么世界秩序，实现什么全球交往。[16]所以，在法官从事法律发现和法律续造的场合，也是法官运用民间规范，构造裁判规范最恰当、也最经常的场合。既然国家法并不能自足地调整主体交往的秩序，那么，如何救济国家法的这种不足？寻求神圣事物的外在控制？这一招，在科学昌明的今天早已不太灵验，即使在特别讲究宗教信仰的西方世界，它仅仅是社会控制的一种配角，甚至也被安排、并附属到法律体系中，不要说我们这个素来较少宗教信仰的国度。不论在严格规则模式下，还是在正当程序模式下，对借助民间法构造裁判规范的肯认，事实上强化了司法的效应：一方面，让作为行为规范、并且对人们的日常交往具有重大影响的民间法借助司法，取得某种合法性，以软化民间法和国家法可能存在的重大冲突，弥合民间交往秩序和国家法定秩序可能存在的缝隙。

而社会学、人类学视角的研究，更多地关心民间法的事实层面，关心民间法在现实生活当中是怎样存在的。这之后不久，他在专注于中国法律文化的研究中，观念世界发生了深刻的变化，强调对中国法律文化的某种同情的理解，[12]，走向了文化和法治保守{5}。

{17}（P.17）自此开始，移植一本土范型的民间法研究就产生了。法律冲突分为内部冲突和外部冲突两方面。

这种事实，产出了一种重要的人造对象或人造事实，即制度事实。进入 谢晖 的专栏 进入专题： 民间法 。

本文地址： http://one.zhutima.com/?id=24

文章来源：天狐定制

版权声明：除非特别标注，否则均为本站原创文章，转载时请以链接形式注明文章出处。